Цифровые данные как фактор производства: правовые последствия для экспорта услуг

Цифровые данные как фактор производства и «экспорт по клику»
За последние годы российская экономика пережила заметный сдвиг:
данные в цифровой форме превратились в самостоятельный фактор производства, а значительная часть услуг стала оказываться и потребляться удалённо — через программные интерфейсы, облачные платформы и аудиовизуальные сервисы.
Изменился и профиль внешней торговли:
«пересечение границы» часто сводится к маршрутизации трафика, а ключевые риски лежат не в логистике, а в праве — от выбора применимого законодательства до локализации персональных данных и НДС на электронные услуги.
Настоящий обзор опирается на действующие нормы российского права, наднациональные обязательства в рамках ЕАЭС и отдельные ориентиры практики высших судов.
Акцент — на правовой природе и особенностях заключения/исполнения трёх наиболее распространённых договорных конструкций в цифровой среде:
(1) пользовательские соглашения,
(2) договоры об облачных сервисах,
(3) соглашения о доступе к цифровому контенту (стриминг).
Параллельно затронем вопросы трансграничности, налогообложения и комплаенса.
Для профессиональной аудитории укажем на «узкие места» и типовые оговорки.
Нормативный контур внешней торговли цифровыми услугами
Базовые рамки.
Национальный каркас задаёт Федеральный закон № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»;
для сферы услуг ключевые понятия и инструменты сконцентрированы в гл. 6 (протекционизм, режим наибольшего благоприятствования, меры регулирования) и взаимосвязаны с коллизионными нормами раздела VI ГК РФ (ст. 1210–1212) о выборе/определении применимого права к договорам, в том числе с участием потребителя.
ЕАЭС и международное измерение.
Внутри Союза действует договорно закреплённая свобода движения услуг с режимами НРФ/НТ и постепенной либерализацией по секторам (приложения к Договору о ЕАЭС, разделы о торговле услугами, учреждении и инвестициях).
Для многих цифровых моделей это означает предсказуемость доступа и признание отдельных разрешительных режимов, но при сохранении национальных исключений и барьеров.
Положения ЕАЭС применяются параллельно с обязательствами в рамках ГАТС/ВТО (четыре «режима поставки» услуг).
Налоги на e-услуги.
Электронные услуги иностранцев в России охватывает ст. 174.2 НК РФ:
закрытый перечень «е-услуг», правила регистрации иностранной организации/посредника и порядок уплаты НДС (в том числе через «НДС-офис интернет-компании» ФНС).
При приобретении е-услуг у нерезидентов российские контрагенты могут становиться налоговыми агентами; регулятор последовательно разъясняет разграничение обязанностей.
Платежи и валюта.
При трансграничных расчётах применяются правила о валютном регулировании и контроле (№ 173-ФЗ) и инфраструктурные требования Закона о национальной платёжной системе (№ 161-ФЗ).
Обновления 2022–2025 гг. усилили комплаенс-нагрузку на резидентов и платёжных провайдеров.
Данные и инфраструктура.
Для цифровых услуг критичны 149-ФЗ (режим информационных посредников и аудиовизуальных сервисов), 152-ФЗ (персональные данные: локализация и трансграничная передача), 236-ФЗ (так называемый «закон о приземлении» иностранных интернет-площадок).
В 2023–2025 гг. ужесточены уведомительные/разрешительные процедуры по трансграничной передаче ПДн, а с 01.07.2025 прямо уточнены требования локализации баз данных при сборе ПДн граждан РФ.
Электронная форма сделки.
ГК РФ допускает электронные договоры:
ст. 160 (аналоги собственноручной подписи), ст. 434 (единый электронный документ/обмен электронными документами), что сочетается с режимами Закона № 63-ФЗ об электронной подписи.
Это легальная опора для click-wrap/browse-wrap моделей.
Договор присоединения как «грамматика» пользовательских соглашений
Пользовательское соглашение — классический договор присоединения по ст. 428 ГК РФ:
условия сформулированы одной стороной в стандартной форме, а другая может лишь присоединиться.
Судебная практика и позиция КС РФ (Постановление № 34-П от 02.07.2024) подтверждают допустимость такой модели, одновременно подчёркивая пределы свободы договора и инструменты защиты «слабой стороны» от несправедливых условий (вплоть до изменения/расторжения).
Верховный Суд указывает:
практически любой гражданско-правовой договор может быть заключён путём присоединения; ключ к проверке — баланс интересов и доказанность разумности «жёстких» оговорок.
Для B2C этот тест усиливается императивами Закона о защите прав потребителей (ст. 16).
Практические выводы для внешнеторговых пользовательских соглашений
• Выбор права и юрисдикции.
В B2B — свобода (ст. 1210 ГК РФ).
В B2C — выбор права не может лишать потребителя защиты страны его проживания при наличии «направленности» деятельности на эту страну (ст. 1212 ГК РФ).
Для сервисов, ориентированных на РФ, применение российских императивов по защите потребителей будет сохраняться, даже при ссылке на иностранное право.
• Акцепт.
Допустимо согласование условий «кликом»/конклюдентными действиями, при условии надлежащей фиксации идентификации пользователя и факта согласия (логирование, чек-бокс, технология простой/усиленной ЭП;
соотнесение с п. 2 ст. 160 и ст. 434 ГК РФ, Законом № 63-ФЗ).
• Несправедливые условия.
Риск ничтожности: одностороннее изменение цены/существенных условий без прозрачной процедуры, чрезмерные ограничения ответственности, «скрытые» автопродления без отчётливого информирования.
Для B2C такие положения легко квалифицируются как ущемляющие права (ст. 16 ЗоЗПП).
Облачные сервисы: смешанная природа и инфраструктурный комплаенс
Правовая природа облачного договора — смешанная:
преобладают возмездные услуги (SLA: доступность, метрики, поддержка), иногда с элементами лицензионного предоставления доступа к ПО/БД;
«аренда» в чистом виде встречается реже из-за отсутствия индивидуально-определённой вещи.
В нормативном поле нет специального «закона об облаках», поэтому квалификация строится на общих нормах ГК и спецрегулировании смежных сфер.
На практике применяется и терминология ГОСТ/ПНСТ в области облачных технологий и безопасной разработки ПО (для согласования требований заказчика и провайдера).
Что учитывать при трансграничной поставке облачных услуг
1. Данные и локализация.
Если обрабатываются ПДн граждан РФ — первичная запись/хранение в РФ (локализация), а при трансграничной передаче — уведомление в Роскомнадзор (в отдельных случаях — возможные ограничения/запрет) по обновлённой ст. 12 152-ФЗ;
с 01.07.2025 уточнён жёсткий запрет первичного сбора в зарубежных БД.
Это влияет на архитектуру: региональные сегменты, «data residency», распределение ролей оператор/порученный обработчик.
2. Связь vs. ИТ-услуги.
Если поставщик самостоятельно организует доступ в сеть/каналы и фактически оказывает телематические услуги связи, потребуется лицензия (РКН).
Чистое SaaS/IaaS, не включающее оказание связи пользователю, может обходиться без такой лицензии — но грань практическая и требует анализа фактической модели.
3. Безопасность и КИИ.
Для клиентов-владельцев КИИ — повышенные требования (187-ФЗ) к уровню защищённости, разграничению ответственности в SLA, порядку уведомления об инцидентах и территориальному размещению ресурсов.
(Нормативные отсылки — отраслевые акты в развитие 187-ФЗ, внутренние регламенты ИБ заказчика.)
4. Налоги.
Квалификация как «е-услуга» (ст. 174.2 НК РФ) либо иная услуга влияет на VAT-обязанности иностранного продавца/посредника и статус налогового агента у российского покупателя.
5. IP и резервные копии.
Включайте оговорки об объёме лицензии на ПО/АПИ (ст. 1235, 1286 ГК РФ), правах на логи/бэкапы, порядке возврата/удаления данных при прекращении.
Ключ к исполнимости:
детальный SLA (аптайм/кредиты, RTO/RPO), матрица ответственности (в т.ч. инциденты ИБ и нарушения локализации), механика «vendor lock-in» (портируемость данных/форматов), коллизионные оговорки (1210–1212 ГК РФ).
Доступ к цифровому контенту (стриминг): лицензия + услуга + медийные ограничения
Договор о доступе к контенту — это лицензионная модель (не исключительная лицензия на просмотр/прослушивание без права воспроизведения/распространения) в сочетании с возмездной услугой по обеспечению доступа (подписка/PPV).
В B2C действуют императивы ЗоЗПП (информирование, прозрачность цены/автопродления, возвраты по качеству сервиса).
Специальный режим для онлайн-кинотеатров.
В 149-ФЗ введён институт аудиовизуальных сервисов (ежедневная аудитория свыше 100 тыс.;
обязанность включения в реестр, ограничение иностранного контроля, набор комплаенс-обязанностей владельца АВС).
Это прямо влияет на структуру владения, политики модерации и рекламные практики.
Для трансграничных платформ, ориентированных на РФ, дополняется требованиями «закона о приземлении» (236-ФЗ):
представительство, «кнопка обратной связи», ограничения при неисполнении.
Налоги.
Доступ к контенту зачастую попадает в перечень е-услуг (НДС по ст. 174.2 НК РФ).
В отношениях с российскими подписчиками нерезидент либо регистрируется в ФНС, либо работает через посредника/налогового агента.
IP-права и правообладатели.
В лицензионном блоке — «чистота прав» (цепочка прав на фильмы/треки), геоблокинг и ограничения на кэширование/оффлайн-доступ, контроль обхода технических средств защиты.
Как заключать и исполнять «цифровые» внешнеторговые договоры без правовых сюрпризов
1. Электронная форма и доказательства.
Фиксируйте акцепт: чек-бокс + метаданные (timestamp, IP, device-fingerprint), логика простой/усиленной ЭП; в оферте — явная отсылка к версии условий и архив версий.
ГК прямо признаёт электронный документ/обмен электронными документами эквивалентом письменной формы.
2. Коллизионный блок.
В B2B — чёткий выбор права/суда, разделение правового режима для лицензионной и сервисной части.
В B2C — учитывайте «направленность» деятельности; попытка «увезти» потребителя под иностранное право не сработает против российских императивов защиты.
3. Несправедливые условия.
Проверка по ст. 428 ГК РФ и ст. 16 ЗоЗПП:
единообразные жёсткие оговорки (односторонняя смена тарифа, отказ от ответственности за перерывы без SLA-кредитов, «скрытые» платные опции) — кандидаты на неприменение/ничтожность.
На стороне бизнеса — обоснование разумности и соразмерности. Позиции КС РФ 2023–2024 гг. усиливают судебный контроль за fairness.
4. Данные и трансграничность.
До начала ТППД — уведомление РКН; оценка «адекватности» юрисдикции получателя;
договорные средства: SCC-аналог в российской логике (допсоглашение об уровне защиты), DPIA-подход; технически — сегментация, «data residency», шифрование «at rest/in transit».
С 01.07.2025 локализация при сборе стала ещё жёстче — учитывайте при проектировании облака/стриминга.
5. НДС и расчёты.
Идентифицируйте, попадает ли продукт в закрытый перечень е-услуг; выберите модель (прямая регистрация нерезидента / посредник / налоговый агент у покупателя).
Пропишите «gross-up»/«tax-clause» и обязанности по отчётности.
6. Комплаенс для платформ.
При суточной аудитории > 100 тыс. в РФ — режим АВС:
мониторинг, отчётность, ограничения иностранного контроля; для иностранных платформ — «приземление» и риски мер понуждения (реклама, платежи, трафик).
Три кейса — три набора «обязательных оговорок»
1) Пользовательские соглашения (marketplace/SaaS, B2B/B2C)
• Статус договора: договор присоединения; публичность — по ситуации (ст. 426 ГК РФ).
• Акцепт и доказательства: чек-бокс + лог; для B2B — допускается усиленная ЭП и MSA+Order Form.
• Fairness-тест: исключить «чрезмерные» отказные/изменительные оговорки; прописать понятные механики авто-продления и уведомления.
• Коллизионная оговорка: B2B — выбор права/суда; B2C — оговорить, что императивы страны потребителя сохраняются.
2) Облачные сервисы (IaaS/PaaS/SaaS)
• SLA: аптайм, природа кредитов, исключения (обстоятельства вне контроля), эволюция сервиса.
• Данные: локализация/ТППД, субобработчики, логи и бэкапы, exit-процедура и срок «данных-в-залоге».
• ИБ/КИИ: уровни защищённости, уведомления о нарушениях, тесты на проникновение по согласованию.
• Лицензирование ПО/АПИ: объём, территориальность, ограничения, OSS-ограничения.
• Связь/лицензия: проверка на «телематические услуги» (лицензия РКН).
3) Стриминговые соглашения (доступ к контенту)
• Лицензия: вид, объём, гео-ограничения, офлайн-кэширование, DRM.
• Режим АВС: реестр, комплаенс, иностранный контроль; модерация и обязанности по 149-ФЗ.
• Налоги: квалификация как «е-услуга», НДС и модель расчётов.
• B2C: прозрачное ценообразование, возвраты при существенных перебоях, понятное авто-продление.
Внешняя торговля цифровыми услугами — это не «облегчённая» версия классического экспорта, а юридическая архитектура, где договор присоединения, лицензионные элементы и сервисные обещания должны без зазоров стыковаться с налоговыми, коллизионными и регуляторными блоками.
Для пользовательских соглашений ключ — fairness-тест и корректная электронная форма; для облаков — SLA+данные+ИБ; для стриминга — лицензии+АВС+НДС.
В условиях ужесточения правил локализации и трансграничной передачи ПДн (2023–2025) и расширения обязанностей платформ (АВС/«приземление») на первый план выходит преддоговорный комплаенс-аудит:
он дешевле любого судебного спора или регуляторной санкции.
Примечание редакции:
при подготовке договоров и внутренних политик рекомендуем проводить адресный gap-анализ по юрисдикциям получателей и по технологической модели оказания услуги (включая маршрутизацию данных и субобработчиков).
Это позволит корректно «сшить» лицензионные, сервисные и регуляторные требования до коммерческого запуска, а не после первых претензий